Alimentos desde a concepção

                                                                                                                             Maria Berenice Dias 

                                                                  www.mbdias.com.br

                                                                             www.mariaberenice.com.br 

                                                                                   www.direitohomoafetivo.com.br

Há verdades que ninguém ousa questionar, independentemente de se estar no mundo oriental ou ocidental, cristão ou fundamentalista, democrático ou monárquico. O respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana é uma imposição de todos os povos e de todas as gentes. Dar efetividade a este princípio deve ser a preocupação maior da humanidade.

A Constituição Federal, ao elencar os direitos das crianças e dos adolescentes, tenta sintetizar o que se compreende na idéia de direito à dignidade. É assegurado, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, devendo crianças e adolescentes ser colocados a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227). Ainda que estas sejam obrigações do Estado, tais encargos são repassados à família e à sociedade, colocando-se o Poder Público em confortável terceiro lugar, ao dizer que o dever é da família, da sociedade e do Estado.

O direito primeiro é à vida, e não há como garanti-lo sem assegurar direito à sobrevivência. Neste conceito mister reconhecer que está inserida a obrigação alimentar. Aliás, única exceção de possibilidade de prisão civil por dívida é exatamente a dívida alimentar (CF, art. 5o, LXVII).

Para assegurar tutela diferenciada a direito que diz com a subsistência e que necessita de adimplemento imediato, a ação de alimentos dispõe de lei própria, dotada de rito especial e de procedimentos abreviados (LA, 5.578-68). A ação pode ser intentada não só pelo credor, que sequer precisa estar representado por advogado, mas também pelo Ministério Público, que tem legitimidade para propor a ação (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 201, III).

Mediante a prova do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar (LA, art. 2o), o juiz estipula, desde logo, alimentos provisórios. Não há sequer a necessidade de ser provada a obrigação do réu ou o vínculo familiar. Trazendo o autor indícios que comprovem a existência da obrigação, são deferidos alimentos provisórios. Aliás, mesmo se não requeridos, os alimentos devem ser fixados, a não ser que o credor expressamente declare que deles não necessita (LA, art. 4o).

Os alimentos são devidos desde a data em que são fixados, ou seja, mesmo antes de ser o réu citado para a ação. Não há como sujeitar o pagamento ao ato citatório. Mantendo o devedor vínculo empregatício, ao fixar os alimentos, o juiz oficia ao empregador para que ele, desde logo, dê início ao desconto da pensão no salário do alimentante. Os descontos passam a acontecer mesmo antes da citação do réu. Não mantendo o devedor vínculo laboral, não há por que a obrigação só se constituir depois de ser ele citado,pois é descabido tratamento diferenciado a situações iguais. Além de deixar o credor desassistido, estar-se-ia incentivando o devedor a esquivar-se da citação, a esconder-se do Oficial de Justiça.

Na hipótese de não terem sido fixados alimentos provisórios, o valor estipulado na sentença retroage à data da citação. O mesmo ocorre quando são estipulados na sentença em valor superior ao montante estabelecido em sede liminar, a decisão dispõe de efeito retroativo. A partir do trânsito em julgado da sentença, quando os alimentos se tornam definitivos, são devidos desde a data da citação (LA, art. 13, § 2o). O réu deve pagar o montante das diferenças acumuladas durante este período.

Esta sempre foi a posição pacífica da jurisprudência respaldada na doutrina amplamente majoritária. Porém, nada justifica limitar a obrigação alimentar ao ato citatório. Os encargos decorrentes do poder familiar surgem quando da concepção do filho (CC, art. 4o): a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Na hipótese de negar-se o genitor a prestar auxílio à gestante, dispõe esta de legitimidade para propor ação de alimentos em nome do filho que ainda não nasceu. Ele necessita de cuidados especiais mesmo durante a vida intra-uterina. A mãe tem que se submeter a exames pré- natais, e o parto sempre gera despesas. O sistema estatal de saúde é gratuito, mas deficitário. Durante a gravidez, a mãe precisa de roupas especiais e alimentação adequada, sem olvidar que tem sua capacidade laboral reduzida durante a gestação e depois do nascimento do filho. Também seus ganhos são limitados durante o período da licença-maternidade.

Desde a ciência da concepção, antes do nascimento, mesmo antes do momento em que o pai procede ao registro do filho, está por demais consciente de todos os deveres inerentes ao dever parental, entre os quais o de assegurar o sustento e a educação da prole. Enquanto os pais mantêm vida em comum o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar constitui obrigação de fazer. Cessada a convivência dos genitores, não se modificam os direitos e deveres com relação aos filhos (CC, arts. 1.579 e 1.632). Restando a guarda do filho com somente um dos pais, a obrigação decorrente do poder familiar do outro genitor resolve-se em obrigação de dar, consubstanciada no pagamento de pensão alimentícia.

Assim, o genitor que deixa de conviver com o filho deve imediatamente passar a alcançar-lhe alimentos, ou espontaneamente, mediante pagamento de alimentos, ou por meio da ação de oferta de alimentos. Como os alimentos se destinam a garantir a subsistência, precisam ser pagos antecipadamente. Assim, no dia em que o genitor sai de casa, deve depositar alimentos em favor do filho. O que não pode é, comodamente, ficar aguardando que o filho proponha a ação alimentar e, enquanto isso, quedar-se omisso, só adimplindo a obrigação depois da propositura da ação. Ou pior, só pagar depois de citado.

Cabe lembrar que, na ação de alimentos, há inversão dos encargos probatórios. Ao autor cabe tão-só comprovar o vínculo de parentesco ou a obrigação alimentar do réu. Não há como lhe impor que comprove os ganhos do demandado, pois são informações sigilosas que integram o direito à privacidade. É do réu o ônus de provar seus ganhos para que o juiz possa fixar os alimentos atendendo ao critério da proporcionalidade. Também quanto à cessação do convívio e ao não-pagamento dos alimentos, compete ao autor

indicar as circunstâncias em que ocorreu a mora, sendo do réu o encargo de demonstrar que continuou exercendo os deveres inerentes do poder familiar.

Em se tratando de obrigação decorrente do poder familiar, é inequívoca a ciência do réu do direito reclamado pelo autor. Não há por que invocar a regra do Direito Processual que constituiu o devedor em mora pela citação (CPC, art. 219), para impor-lhe o adimplemento da obrigação alimentar. A mora se dá quando deixa o genitor de prover o sustento do filho. Este é o marco inicial da obrigação alimentar. Assim, proposta a ação, além da prova do parentesco, faz-se mister também que venha comprovado o momento em que deixou o devedor de adimplir o dever de sustento. Por ocasião da sentença, deve estabelecer o termo inicial dos alimentos aquém da data da citação e aquém da data da propositura da ação. O dies a quo será o momento em que houve a cessação do adimplemento dos deveres de sustento decorrente do poder familiar.

Nas ações de alimentos, separação, anulatória de casamento, existe a prova pré-constituída do vínculo obrigacional de natureza alimentar. Daí a possibilidade de uso da lei especial (Lei dos alimentos), que dispõe de rito diferenciado e admite a concessão de tutela antecipada por meio dos alimentos provisórios.

O certo é que admite a lei a cumulação da ação de alimentos com outras demandas, ao determinar sua aplicação às ações de separação, de anulação de casamento e às ações revisionais de alimentos (LA, art. 13). Porém, ao invés de seguir-se a regra geral, que é a adoção do rito ordinário quando são formulados pedidos com tipos diversos de procedimento (CPC, 292, § 2o), é imposto o rito especial da ação de alimentos. Assim, ao ser cumulado pedido de alimentos a ações outras, o procedimento será o especial, com a imposição de alimentos provisórios, audiência conciliatória, etc.

Na ação de investigação de paternidade, inexiste o vínculo constituído da relação de parentesco. Aliás, este é o objeto da ação. Ainda assim, por salutar construção jurisprudencial, passou-se a admitir o pedido de alimentos, que é concedido a título de alimentos provisórios. Havendo indícios de prova da paternidade, são fixados initio litis. Também são deferidos alimentos provisórios de modo incidental: ou quando do resultado positivo do exame de DNA, ou quando da recusa do réu em se submeter à perícia.

Depois de algumas vacilações, a jurisprudência, ao atentar à natureza declaratória da demanda investigatória de paternidade, deu mais um significativo passo, e o Superior Tribunal de Justiça veio a editar a Súmula 227: Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. Acabou por invocar-se dispositivo da Lei de Alimentos (art. 13, § 2o): Em qualquer caso os alimentos fixados retroagem à data da citação. A referência legal “em qualquer caso” diz com a determinação constante no caput do artigo de sua aplicação às ações de separação, de anulação de casamento e às ações revisionais de alimentos. Em todas essas demandas, existe a prova do vínculo obrigacional. Na demanda investigatória, essa prova não existe, mas a solução foi providencial. Uma bela forma de dar um basta às posturas procrastinatórias do réu que usava todos os expedientes protelatórios e um sem-número de recursos manifestamente improcedentes para retardar o desfecho da ação, pois a condenação ao pagamento dos alimentos ocorria somente na sentença. Com isso, livrava-se o réu durante anos, ou décadas, do encargo alimentar.

Mas pai é pai desde a concepção do filho. A partir daí, nascem todos os ônus, encargos e deveres decorrentes do poder familiar. O simples fato do genitor não assumir a responsabilidade parental não o desonera. No entanto, é isso que se vê acontecer todos os dias. Ao saber que a namorada ou companheira está grávida, o homem tenta induzi-la ao aborto, nega ser o pai, a abandona. Ameaça comprometer sua reputação arguindo a malsinada exceptio plurium concubentium, pois levará vários amigos como testemunhas para afirmarem que mantiveram contato sexual com ela. A genitora fragilizada, normalmente abandonada pela família, acaba tendo o filho sozinha. Tem enorme dificuldade de procurar um advogado, de amealhar provas de um relacionamento íntimo que lhe causou tanto sofrimento e que, muitas vezes, por imposição do varão, se manteve na clandestinidade.

O filho tem direito à identidade, à proteção integral, merece viver com dignidade, precisa de alimentos, quer ter alguém para chamar de pai... mas acaba, durante muito tempo, no mais completo abandono. Quando, depois de vários anos, consegue obter o reconhecimento da paternidade, surpreendentemente, os alimentos são fixados a partir da citação do Réu. Parece que o filho nasceu naquele dia. Diante dessa orientação consolidada da jurisprudência, não há falar em responsabilidade parental. Quem é o pai que irá acompanhar a mãe, registrar o filho e pagar alimentos sabendo que, se ficar inerte e lograr safar-se da citação, poderá ficar anos sem arcar com nada?

É necessário dar efetividade ao princípio da paternidade responsável que a Constituição (CF, art. 227) procurou realçar quando elegeu, como prioridade absoluta, a proteção integral a crianças e a adolescentes, delegando tal compromisso não só à família, mas também à sociedade e ao próprio Estado. Esse compromisso é também do Poder Judiciário, que não pode simplesmente desonerar o genitor de todos os encargos decorrentes do poder familiar e, na ação investigatória de paternidade, responsabilizá-lo, exclusivamente, a partir da citação.

Mas há outro princípio constitucional que necessita ser invocado: o que impõe tratamento isonômico aos filhos, vedando tratamento discriminatório (CF, art. 227, § 6o). O pai precisa acompanhar o filho desde sua concepção, assistir ao parto, registrá-lo, embalá-lo no colo. Quando assim não age com relação a todos eles, deixando de assumir, por exemplo, os filhos havidos fora do casamento, deve a Justiça procurar suavizar essas desigualdades e não as acentuar ainda mais.

Claro que a alegação do demandado sempre será de que desconhecia a gravidez, não sabia do nascimento do filho e sequer tomara conhecimento da sua existência, só vindo a saber de tais fatos quando citado para a ação de investigação. Assim, cabe ao autor demonstrar as circunstâncias em que o pai tomou conhecimento de sua concepção, do seu nascimento ou o momento em que soube que o filho existia. Não logrando o réu comprovar que desconhecia ser o pai do autor antes da citação, deverá ser-lhe imposto o pagamento dos alimentos desde o momento em que tomou ciência da paternidade.

Outro fundamento a ser utilizado pelo réu para livrar-se do pagamento dos alimentos com efeito retroativo certamente será de que não tinha certeza

da paternidade, não podendo assumir o encargo sem saber se o filho era seu. No entanto, desde o surgimento do exame do DNA, que dispõe de índice de certeza quase absoluto, ninguém mais pode alegar dúvida sobre a verdade biológica. Nem o seu elevado custo nem a negativa da genitora em deixar o filho submeter-se ao exame servem de justificativa para o genitor não buscar a verdade. Basta ingressar com ação declaratória ou negatória de paternidade. Também é possível ajuizar medida cautelar de produção antecipada de prova. Em todas as hipóteses, o acesso ao exame genético é gratuito, a quem não tem condições para pagar.

Assim nada justifica livrar o genitor das obrigações decorrentes do poder familiar, que surgem desde a concepção do filho. Como a ação investigatória de paternidade tem carga eficacial declaratória, todos os efeitos retroagem à data da concepção, até mesmo a obrigação alimentar. Esta é a orientação que já vem insinuando-se na doutrina1 e despontando na jurisprudência.2

É muito bonito falar em paternidade responsável, em proteção integral às crianças, porém é preciso dar efetividade a todos esses princípios. Certamente a responsabilidade é da Justiça. Para isso, não é necessário aguardar o legislador. Basta o Poder Judiciário continuar desempenhando o seu papel com coragem e responsabilidade, para garantir a todos o direito à dignidade humana, principalmente ao cidadão de amanhã.

1 FERNANDES, Thycho Barhe. Do Termo Inicial dos Alimentos na Ação de Investigação de Paternidade, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 694, p. 268-70, 1993; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Termo Inicial dos Alimentos e a Ação de Investigação de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, n. 6, p. 50-60, 2000; BORGHEZAN, Miguel. O Termo Inicial dos Alimentos e A Concreta Defesa da Vida na Ação de Investigação de Paternidade, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, 3/18048, 2001.

2 INVESTIGAÇÃO DE P A TERNIDADE. RECUSA EM SUBMETER AO EXAME DE DNA. ALIMENTOS. FIXAÇÃO E TERMO INICIAL À DATA DA CONCEPÇÃO. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença.

O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção, quando o genitor tinha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. REJEITADA A PRELIMINAR. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (TJRGS – AC 70012915062 – 7a C.Cív. – Rel. Desa. Maria Berenice Dias – j. 9/11/2005).

Apoiamos a Campanha Pai Presente

Projeto Pai Presente

Projeto Pai Presente será implantado no Tocantins

 

13/10/2010 | Fonte: Agência IBDFAM

 

Identificar os pais que não reconhecem seus filhos e garantir que assumam as suas responsabilidades, contribuindo para o bom desenvolvimento psicológico e social de crianças e jovens. Esse é o objetivo do "Projeto Pai Presente", instituído pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e que será implantado no Tocantins, no início do ano que vem.

Com a medida, a situação de cerca de 50 mil crianças e jovens tocantinenses, que não têm o nome do pai no registro de nascimento, segundo o Censo Escolar de 2009, poderá ser resolvida.  Para discutir os detalhes da implantação do projeto e firmar um termo de cooperação técnica foi realizada uma reunião nesta quarta-feira, dia 7, no gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça.

Além da presidente do Tribunal de Justiça do Tocantins (TJTO), desembargadora Willamara Leila, que coordenou a reunião, participaram do encontro o Corregedor-Geral de Justiça, desembargador Bernardino Lima Luz; o Procurador-Geral de Justiça, Clenan Renaut; secretário municipal da Educação de Palmas, Danilo Souza; a Sub-defensora Pública Geral, Maria de Lourdes Vilela; a representante da Secretaria de Estado da Educação, Maria Eunice Costa; o delegado Alberto Cavalcante, representante da Secretaria de Estado da Segurança Pública; e Maria dos Reis, da Associação dos Conselheiros Tutelares do Estado do Tocantins.

Na ocasião, a presidente do TJTO apresentou os juízes Adhemar Chúfalo Filho, Adonias Barbosa e Silvana Parfieniuk, que estão responsáveis pelo plano de trabalho de implantação do "Projeto Pai Presente" no Tocantins.

Pela medida, os pais são chamados para registrar os menores, contribuir financeiramente com a criação deles e a participar ativamente de suas vidas. A primeira fase é a identificação das crianças nessa situação, por meio de escolas e do cartório. Na sequência, as mães são procuradas para determinar a identidade do pai.

Quando este é encontrado, a defensoria pública providencia a realização de um teste de paternidade. A etapa seguinte é inserir a figura paterna no cotidiano da criança.

Durante a reunião, foi levantada a possibilidade de já iniciar o processo durante o período de matrícula escolar, identificando os alunos que não têm o nome do pai na Certidão de Nascimento.

A iniciativa do CNJ surgiu a partir de estudos mostrando que a falta da figura paterna é um dos fatores que leva ao uso de drogas e à evasão escolar. Onde já foi implantado, o trabalho já apresenta resultados positivos. No município de São Sebastião do Caí, no interior do Rio Grande do Sul, das 71 mães de crianças sem o registro do pai chamadas na primeira etapa do projeto, 59 compareceram para regularizar a situação.

A Presidente Willamara Leila disse que este era um sonho desde quando foi Corregedora-Geral de Justiça e quando soube da medida do CNJ ficou emocionada. "Esta é a hora de implantarmos este Projeto. Precisamos olhar pelas as crianças e jovens do Tocantins e resgatar a dignidade dessas pessoas", ressaltou. 

Nova lei protege direito de visita.

SAUDADE DÓI

Nova Lei protege o Direito de Visita.

Melissa Telles Barufi[1]

Toda pessoa tem o direito de conviver e de manter laços de afeto; entretanto, ocorrem situações que rompem esta convivência, impondo a necessidade da regulamentação deste direito.

A convivência familiar é um dos direitos fundamentais assegurados às crianças e adolescentes, tendo sido consagrado pela Constituição Federal de 1988, baseado na Declaração da Organização das Nações Unidas.

Agora, o Direito à Convivência Familiar ganha mais força com a aprovação da Lei que dispõe sobre Alienação Parental, pois o direito de visita, que é a forma de assegurá-la quando ocorrem situações que a rompem, será mais respeitado.

Infelizmente é muito normal atendermos mães, pais, avós e até irmãos que buscam uma maneira de poder visitar seus filhos, netos e irmãos para com eles manter os laços de amor.

Sabe-se que no Brasil, até os dias de hoje, existe previsão legal no tocante ao direito de visita somente aos pais[2], porém a jurisprudência vem preenchendo esta lacuna, concedendo este direito a outras pessoas, seja por laços sanguíneos ou sócioafetivos. Conforme sustenta Sílvio Neves Baptista (2000), “todas as pessoas têm a faculdade de receber visitas.”

No entanto, existe um grande número de ações de regulamentação de visitas e inúmeras ocorrências policiais, nas quais genitores que não possuem a guarda comunicam que, mesmo com ordem judicial, não conseguiram exercer seu direito.

A realidade não é nada simples: policiais, intimação de oficial de justiça, descumprimento de acordos entre as partes, descumprimento de ordens judiciais, audiências de conciliação e estudos sociais não são suficientes para garantir aos filhos de pais separados o direito de conviver normalmente com o genitor que não detém sua guarda ou com os familiares deste.

Existem genitores que não conseguem proteger os filhos de sua própria dor. Estão tão magoados com o fim do casamento ou romance que chegam ao lamentável ponto de usar o filho como ferramenta de vingança. O primeiro passo é impedir as visitas, não importando se existe ordem judicial ou não, se o filho está sofrendo ou não. A grande verdade é que existem genitores que são capazes de fazer de tudo para atingir o objetivo de não deixar que as visitas se realizem e tampouco permitem que um simples telefonema seja atendido, valendo-se, inclusive, de falsas denúncias.

O direito de visita assegura a manutenção de outros direitos e garantias fundamentais, especialmente nos laços afetivos entre visitante e visitado.

Quando uma criança ou adolescente é privado de se relacionar com quem ama, quando é privado do seu direito de ser visitado, seja pelo genitor que não detém a sua guarda, seja pelos avós, irmãos, tios, primos ou até mesmo por aqueles entes queridos com quem desenvolveu laços de afinidade, está sendo privado de sua dignidade.

O principio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal[3], é um dos princípios basilares do Direito Brasileiro, tendo importância salutar no Direito da Família, assim como o princípio da afetividade e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

O Presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira (2005), descreve com propriedade o que vem a ser este princípio:

“A dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.”

Ocorre que não basta apenas garantir um direito, é necessário também garantir que este direito seja cumprido; não é suficiente, atualmente, uma ordem judicial, mas outros meios que assegurem seu efetivo cumprimento. E é neste contexto que podemos apostar que a nova lei veio proteger o Direito de Visita, pois nela está a essência da manutenção da convivência familiar.

A Lei da Alienação Parental protege o direito de Convivência Familiar e diz que aquele que dificultá-lo estará cometendo Alienação Parental.

A Lei nº 12.318/2010, que entrou em vigor no dia 26/8/2010, considera ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos. E exemplifica os atos que podem ser enquadrados como Alienação Parental, dentre eles o inciso IV, do art. 2º: dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.

Conforme o artigo 3º da referida Lei, a prática de ato de Alienação Parental fere o direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a troca de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Assim, a partir da aprovação desta Lei, genitores que não respeitarem o direito de convivência familiar, por exemplo, interferir para que as visitas não se realizem, poderão (sem prejuízo das sanções já existentes): receber advertência, multa, perder a guarda ou até suspensão da autoridade parental. Também, se for caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o Juiz poderá inverter a obrigação de levar ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Consideramos que um dos primeiros indícios de Alienação Parental é a tentativa de prejudicar o exercício das visitas e que, ao contrário do que se pensa, é fácil de ser identificado, pois as desculpas são repetitivas: “ele está dormindo”, “ele está jantando”, “ele não pode atender” e, no final, “ele não quer ir com você”.

Perguntamo-nos o que passa na cabeça desta criança que está sendo usada como um “fantoche”. O que ela pensa quando o genitor não aparece no dia das visitas? O que é dito para ela?

E mesmo que esta criança se convença da resposta que recebe, mesmo que ela comece a pensar como o alienador deseja, no fundo de seu coração permanece a sensação de abandono e a saudade estará presente mesmo que sufocada.

A Doutora em Psicologia Sandra Baccara[4], em seu artigo “Psicologia e a Alienação Parental[5]”, demonstra os prejuízos que crianças e adolescentes sofrem quando envolvidos neste processo destrutivo.

“Estes processos de alienação causam nas crianças/adolescentes grandes danos emocionais e psíquicos, pois estes se tornam um alvo claro para a destruição do ‘objeto de ódio’ do genitor alienante. Destruir este alvo é a forma que o alienador encontra de ‘matar’ a frustração pela perda vivida, sem levar em conta o resultado final, ou seja, o dano causado aos filhos.

Os filhos não podem se estruturar enquanto sujeitos, uma vez que não conseguem desejar além do desejo do alienador. Este, uma vez que não conseguiu se diferenciar do filho alienado, acredita, mesmo que inconscientemente, que pode formar com ele uma díade perfeita. Desta forma a criança não se individualiza e com isso não alcança o espaço do seu desejo. Enquanto objetos de posse e controle, os filhos passam a agir de acordo com o que o alienador lhes ‘impõe’.

O resultado deste processo é um profundo sentimento de desamparo, gerando por parte da criança/adolescente um grito de socorro que não é ouvido. Uma vez que não é reconhecido como sujeito, esse grito acaba por se transformar em sintoma, que poderá ser expresso tanto no corpo, por um processo de somatização, quanto por um comportamento antissocial.”  (2...)

Muito ainda se estudará sobre a aplicação desta nova Lei, mas de uma coisa estamos certas: ela veio amparar o Direito de Visitas, que é a forma de manter a convivência familiar.

A Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente listam diversos direitos que devem ser alvo de proteção prioritariamente pelo Estado e pela família, a fim de garantir uma existência digna e o desenvolvimento pleno da criança e adolescente.

Para haver a efetivação de todos os direitos fundamentais que são assegurados à criança e adolescente, é necessário garantir a convivência familiar. Instituições não são como família, pois o vínculo familiar é calcado no afeto. E é por isso, com base na importância dessa convivência familiar, que permitirá um desenvolvimento com dignidade e efetivação dos direitos humanos, que o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:  “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta”.

[1] Melissa Telles Barufi, advogada Familista, inscrita na OAB/RS 68643, sócia do Escritório de advocacia Telles e Dala Nora e sócia Fundadora da Associação Gaucha Criança Feliz. www.tellesdalanora.com.br

[2] Direito previsto no artigo 15, da Lei nº 6.515/77, que preconiza: “Os pais, em cuja guarda não estiverem os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

[3] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

[4] Possui graduação em Psicologia pelo Centro de Estudos Superior de Juiz de Fora (1978), Mestrado em Psicologia (Psicologia Clínica) pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1982) e Doutorado em Psicologia pela Universidade de Brasília (2006). É Professora Emérita da Escola de Magistratura Federal da Primeira Região. Tem experiência na área de Psicologia, com ênfase em Psicologia do Desenvolvimento, Psicologia Clínica e Psicologia Jurídica, atuando principalmente nos seguintes temas: infância, família, função paterna, anorexia e adolescência.

[5] http://mediarfamilias.blogspot.com.br

Avós só prestam alimentos na incapacidade dos Pais

 

Avós respondem a ação por alimentos só na incapacidade dos pais

 

16/06/2010 | Fonte: STJ

 

A obrigação dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à dos pais, cabendo ação contra eles somente nos casos em que ficar provada a total ou parcial incapacidade dos genitores em provê-los. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do recurso especial de uma neta contra os avós paternos.

Representada pela mãe, ela ajuizou ação de alimentos diretamente contra os avós. Eles contestaram a ação, sustentando a impossibilidade de prestarem alimentos. O avô afirmou que seus ganhos não são suficientes para prover tais obrigações, além de possuir uma filha menor a quem presta alimentos. A avó, por sua vez, comprovou estar desempregada, ou seja, não possui qualquer rendimento para satisfazer as necessidades da neta.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. O juiz entendeu que o pai residia em endereço conhecido no exterior, além de não ter sido compelido a arcar com a pensão. Afirmou, ainda, que não há prova de que os avós tenham condições financeiras de auxiliar nos alimentos.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) negou provimento à apelação da neta e manteve a sentença. "Diante da ausência de comprovação da apelante de que seu genitor está impossibilitado de prestar alimentos e que os apelados poderiam arcar com o sustento, correta a sentença monocrática ao julgar improcedente a pretensão inicial", afirmou o tribunal capixaba.

No recurso para o STJ, a defesa da neta alegou que a decisão ofendeu o artigo 397 do Código Civil, pois os avós também possuem o dever de alimentar, correspondendo pela obrigação. Afirmou, ainda, que somente no curso da ação é que o endereço do pai no exterior se tornou conhecido e que a prova produzida nos autos demonstra a possibilidade, ao menos parcial, dos avós paternos.

A Quarta Turma, em decisão unânime, não conheceu do recurso especial. "Alega a recorrente que o pai reside no exterior, porém essa questão, que é de fato, não foi cuidada nos autos, de sorte que não é dado ao STJ examiná-la, a teor da súmula 7", afirmou o relator do caso, ministro Aldir Passarinho Junior. Tal verbete prevê a impossibilidade de o STJ examinar provas, em grau de recurso.

Para o relator, se não houve ação prévia de alimentos contra o pai, a ação não poderia mesmo ter êxito. "Não fora isso, o acórdão utilizou-se de um segundo fundamento, igualmente extraído do contexto material dos fatos, destacando que não foi demonstrada a possibilidade de os avós arcarem o sustento da neta. Destarte, também aí incidente o óbice da aludida súmula 7 desta Corte", completou Aldir Passarinho Junior.

REsp 576152

 

Fonte IBDFAM.

Ação de Alimentos pode ser proposta pelo MP, onde não houver serviço estatal organizado

Ministério Público pode propor ação de alimentos para menor

 

14/09/2010 | Fonte: STJ

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o pedido do Ministério Público do Estado de Minas Gerais para declarar a sua legitimidade ativa para o ajuizamento de ação de alimentos em favor de menor carente e incapaz. A menor reside sob a guarda da mãe em um município carente de estrutura judiciária, no qual não existe Defensoria Pública. A decisão garantiu ao MP atuar no polo ativo na propositura da ação em substituição à mãe da menor.

Inicialmente, a ação ajuizada pelo MP visava garantir o cumprimento das obrigações do pai da menor em prestar-lhe assistência. Em primeiro grau, porém, o juízo extinguiu o processo sem o julgamento do mérito, argumentando que o MP não possui legitimidade ativa para propor ação de alimentos para menor sob a tutela da mãe, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Em grau de apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais seguiu a mesma linha do entendimento da sentença e negou, por maioria de votos, provimento ao recurso do MP.

Inconformado, o Ministério Público mineiro recorreu ao STJ, a fim de estabelecer a legitimidade ativa para propor a ação em favor da menor. A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, esclareceu, de início, que se o MP deixasse de ajuizar a ação de alimentos estaria cometendo injustificável omissão, furtando-se de cumprir com suas funções institucionais. A relatora citou que a falta de estrutura organizacional do serviço judiciário da comarca dificultaria ainda mais o acesso da mãe da menor a advogados que patrocinem os interesses dos jurisdicionados carentes. Para a ministra, isso agravaria a situação difícil em que se encontra a menor.

A ministra Nancy Andrighi apontou a legitimidade do MP em atuar no polo ativo na propositura de ações onde não houver serviço estatal organizado, fundamentado no direito ao acesso ao Judiciário garantido no artigo 5º da Constituição. Por fim, a relatora determinou o retorno do processo ao TJMG para que seja analisado o mérito da medida judicial proposta pelo MP.

Direito da Criança e Adolescente

DIREITOS DA CRIANÇA E ADOLESCENTE




A Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente listam diversos direitos que devem ser alvo de proteção prioritariamente pelo Estado, pela família e pela a fim de garantir uma existência digna e o desenvolvimento pleno da criança e adolescente.



Dessa forma, é que a criança e adolescente, além dos direitos fundamentais inerentes a qualquer ser humano, têm alguns direitos que lhe são especiais pela sua própria condição de pessoa em desenvolvimento. O Estatuto da Criança e Adolescente, portanto, rompe com a doutrina da situação irregular do Código de Menores que tratava a criança e o adolescente como objetos, passando a tratá-los como sujeitos de direitos.



Assim, o art. 4.º determina que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária. Esse artigo é quase uma reprodução literal do que está disposto na Constituição Federal do Brasil.



O Estatuto, visando garantir a efetivação desses direitos, dispõe que qualquer atentado, por omissão ou ação, aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes são punidos conforme determina a lei.



Direito à vida e direito à saúde.



São disciplinados pelos arts. 7.º a 14 do ECA. Assim, o direito à vida e à saúde, segundo o art. 7.º do ECA, serão efetivados através de políticas públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.



Para garantir a efetivação dos direitos é que o ECA determina que seja assegurado a gestante o acompanhamento pré-natal no sistema único de saúde, determina ainda que se possível, preferencialmente, o médico que fez o acompanhamento no pré-natal seja o que realizará o parto e mais que o Poder Público garanta a alimentação do recém-nascido.



Verifica-se portanto que o que se busca é acabar com a mortalidade infantil ou, ao menos, reduzi-la, havendo uma preocupação clara com a saúde e vida da gestante e da criança recém nascida.



Além disso, há uma determinação do Estatuto para que os empregadores e as instituições propiciem o aleitamento materno, inclusive no caso de mães privadas de liberdade. Assim, tanto as mulheres que trabalham e também aquelas que estão presas, incluídas aqui as adultas e adolescentes, que são mães devem poder amamentar seus filhos. Como é cediço o aleitamento contribui para o desenvolvimento saudável da criança recém nascida e, portanto, não basta apenas incentivá-lo, mas é necessário que se dê meios para que a mãe possa realizá-lo.



Direito à alimentação.



Embora não haja um capítulo especifico no Estatuto sobre tão importante direito ligado claramente a vida, pois não há vida sem alimentação, tanto a Constituição Federal como o Estatuto o elencam entre os direitos a serem protegidos, cabendo ao Estado fornecer essa alimentação se os pais ou responsáveis não tiverem condições de fazê-lo. E a preocupação com a efetivação desse direito é clara quando o Estatuto em seu § 3.º do art. 7.º dispõe que incumbe ao Poder Público propiciar alimentação à gestante e à nutriz que dele necessitem, pois é evidente que para um desenvolvimento sadio é necessária uma alimentação adequada desde a gestação.



Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade.



O direito à liberdade da criança e adolescente tem características especificas, já que são pessoas em desenvolvimento e por serem imaturas muitas vezes se encontram em situação de vulnerabilidade. Mas não é por essa condição peculiar que não tem direito à liberdade, aliás esse direito se altera conforme o desenvolvimento vai se completando. O art. 16 do ECA, esclarece que o direito à liberdade abrange o direito de locomoção, de expressão, de crença, de diversão, de participação da vida familiar, comunitária e política (nos termos da lei) e de refúgio.



O direito ao respeito, conforme art. 17 do ECA, consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente. Para tanto deve-se preservar a imagem, a identidade, a autonomia, os valores, as idéias e as crenças, os espaços e os objetos pessoais.



A criança e adolescente, conforme determina o art. 18 do ECA deve estar protegida de todo e qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor, garantindo assim sua dignidade.



Por isso, com base no direito ao respeito e à dignidade que há uma preocupação clara do Estatuto com o sigilo dos processos, principalmente processos de apuração de atos infracionais, além disso, há no Estatuto crimes específicos em caso de violação desses direitos, visando dessa forma impedir ou, ao menos, coibir que esses direitos sejam violados. A previsão está no art. 240 e 241 do ECA.



Direito à convivência familiar e comunitária



Para haver a efetivação de todos os direitos fundamentais que são assegurados a criança e adolescente é necessário se garantir a convivência familiar. Instituições não são como família, pois o vínculo familiar é calcado no afeto. E é por isso, com base na importância dessa convivência familiar, que permitirá um desenvolvimento com dignidade e efetivação dos direitos humanos que, o art. 19 do ECA dispõe que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta”.



Buscando-se impedir arbitrariedades e garantir que a criança e adolescente se desenvolvam no seio de sua família natural que o art. 23 do ECA dispõe que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar. De fato, seria absurdo que um pai ou uma mãe pudessem perder ou ter suspenso o poder familiar por serem pobres. Embora tão claro e evidente não é incomum decisões judiciais nesse sentido, decisões que refletem uma visão preconceituosa que um pai ou mãe pobre não tem condições de educar “bem” uma criança ou um adolescente.



Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer



O direito à educação, garantido no art. 53 do ECA, tem por finalidade o pleno desenvolvimento da criança e adolescente, o preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho. Assim, o acesso à educação surge com um fator de transformação social, visando o combate a exclusão social, permitindo que a criança e adolescente se desenvolvam e estejam preparados para exigências da vida em sociedade, tanto quanto aos seus direitos e deveres no convívio com as pessoas como no seu trabalho.



Dessa forma, o Estatuto dispõe que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo da criança e adolescente. Cabe aos pais e responsáveis a obrigação de matricular os filhos ou pupilos na escola e controlar a freqüência, cabe ao Estado oferecer o ensino obrigatório e ao estabelecimento de ensino fundamental comunicar ao Conselho Tutelar os casos de maus tratos, a reiteração de faltas injustificadas e evasão escolar e altos níveis de repetências. Assim, é evidente que há obrigação por parte da família, do Estado e também da escola para que a criança e adolescente não deixe de estudar ou abandone os estudos, para que se dê efetividade ao direito à educação que lhe é garantido.



É importante que a criança e adolescente conheça suas raízes, mais, que ela valorize essas raízes e as mantenha, pois é assim que ela manterá e desenvolverá a sua identidade com o grupo. Por isso, a preocupação do Estatuto que no art. 58 que dispõe que no processo educacional serão respeitados os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo a eles liberdade de criação e acesso as fontes da cultura.



Por fim, há a preocupação que além da educação, a criança e adolescente possa brincar e praticar esportes. O esporte e o lazer contribui para que a criança e adolescente desenvolvam outras potencialidades e desenvolvem o relacionamento social.



Direito à profissionalização e à proteção ao trabalho



È do trabalho que o homem obtém seu sustento. Porém, a busca por esse sustento compete a adultos, não a adolescentes ou a crianças. Por essa razão que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e Adolescente proíbem que menores de dezesseis anos trabalhem, exceto se for para exercer suas potencialidades e os preparem para a vida adulta, o que é permitido a partir de quatorze anos quando o exercer na condição de aprendiz.



A proibição tem um fundamento muito claro permitir que a criança e o adolescente tenha tempo para estudar. O exercício de um trabalho por uma criança ou por um adolescente lhe retira o tempo que lhe é necessário não só de freqüentar as aulas, mas também de estudar o que foi passado em sala de aula e fazer as lições. Além disso, o trabalho em muitas situações acarreta danos para a saúde da criança ou adolescente, pessoas em desenvolvimento que são, e que muitas vezes não detém a força física necessária para realização de determinados trabalhos.



São vedados ao menores de 18 anos, conforme a Constituição Federal, o trabalho noturno, perigoso ou insalubre. E o Estatuto, em seu art. 67, complementa que também são vedados ao adolescente empregado ou aprendiz, o trabalho realizado em locais prejudiciais à sua formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, além dos realizados em horários e locais que não permitam a freqüência à escola.



Há uma preocupação da Constituição e também do Estatuto com a profissionalização da criança e adolescente que necessitam desenvolver todas as suas potencialidades e estarem preparados para a vida adulta.





Referências Bibliográficas:

Cury, Munir (org). Estatuto da Criança e Adolescente comentado. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005

Leal, Luciana de Oliveira. Liberdade da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

Machado, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. São Paulo: Editora Manole, 2003.

Mendez, Emilio Garcia e Costa, Antonio Carlos Gomes da Costa. Das Necessidades aos Direitos. São Paulo: Editora Malheiros, 1994.

Mônaco, Gustavo Ferraz de Campos. A proteção da Criança no Cenário Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005





Renata Flores Tibyriçá.



Defensora Pública do Estado de São Paulo.